案件回顧

近日，錫山區衛生監督所在對某壓力容器制造有限公司進行監督檢查時發現：該企業將部分存在電焊煙塵、電焊弧光、錳及其無機化合物、噪聲職業病危害因素的電焊作業外包給個人經營，且承包個人不符合勞務外包作業相應資質要求。

執法人員根據《職業病防治法》第七十五條第（五）項的規定，對該企業作出罰款人民幣伍萬伍仟元的行政處罰，同時責令立即改正違法行為。

案件拓展

1、外包作業民法基礎知識

部分用人單位為規避法律風險，將本來局限于本企業內部的職業病危害，通過多層次的外包、轉包等形式，廣泛轉移到其他企業和勞動者個人，勞動者在從事有毒有害作業時，往往得不到應有的防護條件和個人防護用品，造成職業病危害從職業人群向社會人群廣泛擴散。

因此，《職業病防治法》第三十一條規定，任何單位和個人不得將產生職業病危害的作業轉移給不具備職業病防護條件的單位和個人。不具備職業病防護條件的單位和個人不得接受產生職業病危害的作業。以此來規范職業病危害的外包轉嫁。

辦理此類案件需準確理解“外包”含義

1. 勞務外包服務協議約定的是完成“工作量”，結算方式是以“工作量”來衡量。

2. 服務外包單位員工接受承包單位的管理。

3. 勞務外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發包方無關，發包人與承包人自行承擔各自用工風險。

4. 勞務外包中的核心要素是工作成果，發包人關注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，發包人并不關心，承包人只有在符合合同條款約定的情況下才獲得外包費用，從事外包勞務勞動者的勞動風險與發包人無關。

可能承擔的連帶責任

一旦勞務外包協議違法法律、法規規定，對勞動者造成健康損害的，可能承擔連帶責任。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。因此，用人單位將職業病危害作業轉移給不具備職業病防治條件的單位和個人，對勞動者造成職業損害的，應該與承包人承擔連帶責任。

構成外包作業應具備的條件

根據《中華人民共和國職業病防治法》釋義對外包作業的解釋，外包作業主要審查以下資料，具備以下條件的，可以視為具備相應的職業病防治條件：

1. 承包商應有職業衛生管理組織機構、人員及相關文件、制度。

2. 應有所承包業務范圍內可能涉及的職業病危害的識別、風險評估及風險控制措施。

3. 應有急性職業中毒事件應急救援預案。

4. 應有職業衛生培訓計劃，監督管理人員及作業人員的職業衛生培訓計劃、內容和相關會議紀要。

5. 應有個人職業防護器具的目錄和有效檢驗證書，并為員工配備符合要求的個人職業病防護用品。

6. 應定期進行職業健康體檢，并提供職業健康體檢資料。

7. 應有急性職業中毒事件調查和處理管理規定。

8. 其他國家要求的與職業衛生管理有關的資料。

2、外包作業的行政處罰

《中華人民共和國職業病防治法》第七十五條第（五）項規定：違反本法規定，有下列情形之一的，由衛生行政部門責令限期治理，并處五萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停止產生職業病危害的作業，或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉：……（五）將產生職業病危害的作業轉移給沒有職業病防護條件的單位和個人，或者沒有職業病防護條件的單位和個人接受產生職業病危害的作業的；……

案件  啟示

產生職業病危害的用人單位的工作場所應當有職業病危害防護相適應的設施；用人單位還應當建立一套職業病防治的管理措施，并且為勞動者提供個人使用的職業病防護用品等。不具備職業病防護條件的，勞動者健康即得不到保護。所以，沒有職業病防護條件的單位及個人，不得從事產生職業病危害的作業。

用人單位如將職業病危害作業整體外包或使用勞務派遣工從事接觸職業病危害作業的，首先應審查承包方的職業病防治管理資質條件；其次，將工作場所職業病防治納入本單位統一管理，實施日常工作管控；再次，設置職業病防護設施及發放個人勞動防護用品，并督促正確使用及佩戴；最后，開展職業病防治知識、防護技能及崗位操作規程培訓。